Nella complessa attività di partecipazione alle procedure di gara indette dalla Pubblica Amministrazione, all’ordine del giorno per il mio ufficio e per il Gruppo CSA, accadono miracoli.
Il nuovo Codice degli Appalti, o più correttamente “Codice dei Contratti Pubblici”, D. Lgs. 36/2023, è in vigore ormai dal 1° aprile del 2023, ma in realtà le disposizioni del Codice hanno acquisito efficacia a partire dal 1° luglio 2023. Sempre dal 1°luglio 2023 era prevista l’abrogazione del sorpassato D. Lgs. 50/2016 e l’adozione delle nuove disposizioni. Tuttavia si è delineato un periodo transitorio durante il quale alcune disposizioni del vecchio codice coesistono con il nuovo.
Quali disposizioni? In quale periodo? Quindi vale tutto e il contrario di tutto?
Parliamo, per esempio, della disciplina del sopralluogo, essendo recente un’esperienza personale che vede, non solo la decisione di una Stazione Appaltante di porre come obbligatorio il sopralluogo dei locali pena la non ammissibilità alla gara, ma anche la negazione a CSA della possibilità di effettuare il sopralluogo in quanto la richiesta da parte della Cooperativa è pervenuta oltre i limiti temporali indicati nel Disciplinare di Gara.
Eppure il nuovo Codice degli Appalti non stabilisce che la Stazione Appaltante non può imporre l’obbligo del previo sopralluogo quale causa di esclusione della procedura? Le controversie e ricorsi al TAR su questo tema risalgono ancora al vecchio Codice Appalti. Ci si aspettava, quindi, una maggiore chiarezza nel Codice nuovo il quale, con l’art. 92, comma 1, lascia invece spazio a interpretazioni stabilendo che le Stazioni Appaltanti fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati.
Secondo il TAR Lazio-Roma 03/01/2024, n. 140, tale norma non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara. La disposizione va invece intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta. Pertanto, poiché nessuna prescrizione del Codice o, comunque, di altra legge, riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione, ne deriva che la clausola del disciplinare di gara che prevede tale conseguenza è nulla per violazione del principio di tassatività secondo cui:
1. i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal Codice;
2. le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, D. Leg.vo 36/2023 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito (fra queste non vi è l’obbligo del sopralluogo); le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
Per queste ragioni, secondo il TAR, nel vigente quadro normativo:
– risulta superato l’orientamento giurisprudenziale (formatosi in relazione all’abrogato art. 83 del D. Leg.vo 50/2016), secondo cui l’obbligo di sopralluogo rivestirebbe un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto;
– il sopralluogo non può essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione;
– di conseguenza è nulla, per violazione del principio di tassatività, la clausola del disciplinare che impone il sopralluogo ai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara.
Allora tutto chiaro, no?
Parrebbe chiaro. Peccato che, solo 15 giorni prima, il TAR Sicilia (Catania) con la Sentenza n. 3378 del 12/12/2023 ha ritenuto che l’espressione di cui al comma 1 ove si dice “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta” configuri il sopralluogo quale obbligo la cui violazione comporti l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara, e aggiungendo ancora che è legittima la previsione di un termine entro cui effettuare tale adempimento e il negare al concorrente la possibilità di effettuarlo in ritardo.
Insomma, che dire, citando il brano dei miei amati Negrita “nel bel Paese, si sa, tutto è possibile”.
Per noi, ahimè, umile Cooperativa di lavoratori che non ha tempo né voglia di aprire cause legali in merito, vale il principio del “No sopralluogo, no gara” e lasciamo che queste Stazioni Appaltanti scelgano di portare avanti un “ballo decadente” in virtù del rispetto di tutti gli altri concorrenti che, da bravi, hanno fatto la richiesta di sopralluogo e il sopralluogo stesso nei termini insindacabili definiti da Sua Maestà il RUP.
Miracoli d’Italia! La realtà non esiste è immaginaria… Mira Mira Mira…Voilà! Che stile inconfondibile! Nel Bel paese…si sa! Tutto è possibile! …e il cielo è sempre più blu… ma chiccè ferma più?
(Il ballo decadente, Negrita)
